慈善学人︱社会组织立法“三合一”：因何？何以？如何？ ——兼评《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》
【本文是对《<社会组织条例>不宜仓促出台，建议延长立法周期》（作者为刘培峰、马剑银，刊于“南都观察”2018年8月20日）一文的补充，也是另一个口头报告的文字整理版，该口头报告发表于8月24日由中国基金会发展论坛、北京沃启公益基金会、凤凰网公益联合举办的《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》的座谈会。】
作者简介
马剑银
北京师范大学法学院副教授
《中国非营利评论》执行主编
2018年3月2日，国务院办公厅发布《国务院2018年立法工作计划》，里面提及制定《社会组织登记管理条例》，第一次公开提出了社会组织三大条例“三合一”的规划。半年之后，2018年8月3日民政部全文公布《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称《草案》），向全社会征求意见。在两年之前，社会组织的立法思路依然是三大条例各自修订，分别向社会征求意见，以配合《慈善法》的出台带来的社会组织管理体制改革需求。但征求意见结束后迟迟未见进展，直至今年改变思路，实施“三合一”的立法模式。
一、因何“三合一”
社会组织立法从分别修订到“三合一”，并不是崭新的思路，早在21世纪初，就有学者提出制定一部社会组织的基本法，至少出现清华、北大、社科院三个专家建议稿，出现过“民间组织法”、“非营利组织法”、“结社法”、“社会团体法”等不一而足的名称，也有在行政法规层面三合一的观点。但由于种种原因未能实现，以社会组织三大条例分类监管的社会组织治理模式一直延续了将近20年。
对于社会组织三大条例修改、社会组织基本法的制定和宪法结社权的落实等问题，伴随着国务院对三大条例不定期的修改程序推进，学术界一直有所讨论。2013年后，《慈善法》更换起草机构，加快立法进程，很多相关领域的学者、业界专家和官员希望在《慈善法》中落实社会组织体制改革的成果，因此，《慈善法》通过之后，三大条例的修订变成了落实《慈善法》立法意图的重要配套。但遗憾的是，三大条例修订并未如预期在《慈善法》施行之前修订完毕，一拖就是两年。
对于此次“三合一”的思路，我个人深表赞成，三大条例中很多条文具有共通性，分别立法过于浪费立法资源，三合一之后使得社会组织法治规范更加精致。不仅如此，在宏观的制度设计中，至少还有以下理由可以支持社会组织立法的三合一。
（一）有利于社会（组织）治理的高层设计。社会组织的治理，不仅需要法治化，而且要统一化。虽然社会团体、基金会和社会服务机构（民办非企业单位）似乎在形式上大相径庭，但作为非营利组织的共通性同样值得关注，也正是因为这几类组织与政治类、经济类组织有本质的区别，可以进行公因式的提取，有利于社会组织法制融贯、法治统一。
（二）有利于公民结社权的落实。虽然我国宪法中规定了公民的结社权，但因为《结社法》立法的停滞，该项权利一直没有很好的落实，虽然1989年和1998年连续两部《社会团体登记管理条例》（以下简称“《社团条例》”）提及了保障公民结社的观念，但因为里面涉及的内容过于狭窄，并且由于条例出台的时机均处于国家对社会组织整顿清理的情境中，《社团条例》对于公民结社的保护大打折扣。1998年之后，有关《社团条例》修订的呼声一直非常强烈，但因为三大条例休戚与共的命运，单独修改也比较困难，正好趁着三合一的机缘，推动公民结社权的落实。
（三）有利于非营利法人登记制度的统一。2017年《民法总则》出台之后，“非营利法人”正式成为法律概念，与作为营利法人的公司一样，作为非营利法人的社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织同样需要一部行政法规规范其登记管理程序，就如《公司法》与《公司登记管理条例》，虽然目前制定非营利组织基本法（社会组织法）的条件不一定成熟，但统一与完善非营利法人登记制度的条件已经成熟，社会组织三大条例三合一，就是对《民法总则》非营利法人制度的最好回应。
（四）有利于社会组织协商事业的发展。无论是全面推进依法治国战略的实施、还是群团组织改革进程的加快，都提到了法律上确认社会组织协商的制度，作为我国民主协商体系的重要组成部分和党的统战事业的新形式，社会组织及从业人员在很多地方被纳入“两新组织”或“新社会阶层”范畴，统一并完善社会组织相关立法，有利于我国民主协商制度的发展与完善。
二、何以“三合一”
有关社会组织分类治理的模式，也是历史形成的，早在20世纪80年代，就有《结社法》的立法规划，甚至已经有了相当完善的草案；即使是1989年的《社会团体登记管理条例》，也将基金会纳入“社会团体法人”的范畴；民办非企业单位是随着改革开放的深入发展以及事业单位改革的需要出现的，1998年第二部《社团条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称“《民非条例》”）的内容中已经超越了“登记管理”的程序性规范，存在不少的实体规范，调整组织行为，规定组织权利与义务；至于2004年的《基金会管理条例》更是如此，从名称中就可以看出该条例的调整范围不仅限于登记管理。因此，从一开始，三大条例就不同于《公司登记管理条例》，超越了程序性行政法规的范畴，因此，虽然没有像《公司法》一样的实体法作为其上位法，但因为条例中内含的实体行为规范，倒不至于让程序性规范没了实体法来源。
但是，这种立法模式终究只是权宜之计，有些不伦不类，一方面条例内容已经超越了行政管理的程序性规范的范围，另一方面这种超越并没有全国人大常委会的授权，也就是说，既非“授权立法”，又不是纯粹的“行政管理的程序性规范”。几十年来对三大条例的诟病根源也在于此，而学者们提出来的药方其实等于是老生常谈的“常识”罢了：要不是组织基本法加法人登记的行政法规，要不就采取授权立法。
因此，此次三大条例的“三合一”，给人的期待也无非是两种模式：
（一）理想型：在全国人大或者全国人大常委会纳入立法计划，制定社会组织法或非营利组织法，作为非营利组织的基本法；在国务院，制定《社会组织登记管理条例》作为配套行政法规，统一非营利法人的登记过程。
（二）现实性：国务院获得全国人大常委会的“授权”，采取“授权立法”的方式，整合社会组织三大条例的内容并加以丰富，制定《社会组织条例》，在时机成熟时实现（一）过程。
不过，显然此次国务院启动的社会组织立法“三合一”，并无如此之雄心，只想在最短的时间内完成社会组织行政管理的“法制统一”，毕竟三大条例的修订过程太过漫长，实践中《慈善法》施行的种种不适应也与三大条例的滞后有关。
这也是为何许多学者呼吁“三合一”的“社会组织登记管理条例”不宜仓促出台的根本原因，在对“三合一”的目标、效果尚未完全明确，对过往几十年尤其是新时代以来社会组织治理经验教训尚未进行深入总结的情况下，草率进行整合，只能见到目前《草案》中各种各样的拼凑痕迹。
请认真对待社会组织立法的“三合一”！
三、如何“三合一”
纵观社会组织立法“三合一”《草案》的内容，不能说起草者没有用心，但确实存在拼凑的痕迹，对于三类组织的共通性与特殊性的归纳整合还有待完善，为节省篇幅，优点不再赘述，其他学者有专门论述的问题也不再多谈，就其存在的问题，酌其要而叙述之。
（一）《草案》需精细化处理与上位法的关系，厘清相关概念的涵义。《草案》第2条，列举了《草案》调整的三类社会组织，即社会团体、基金会和社会服务机构。在我国法律体系中（包括《宪法》在内），并没有“社会组织”的相关规定，这个概念是从行政管理的实践中逐渐形成的，取代民间组织、非营利组织等概念，但并未成为法律概念。在《民法总则》中，使用了“非营利法人”的概念，即包括了上述三类组织，也包括事业单位法人和宗教活动场所法人，而《慈善法》中对“慈善组织”的界定，虽然也采取了列举式，但用“等”字表达了慈善组织可以采取的形式不仅这三类组织；此外，在实际的行政管理过程中，还有网络社会组织、涉外（国际）社会组织等概念，《境外非政府组织境内活动管理法》中还存在“非政府组织”的概念，这些《草案》都没有交代。
因此，《草案》缺乏对社会组织的抽象定义，没有很好的对三类组织（或者更多类组织）进行公因式提取，这个需要修改时予以明确。与此相关，《草案》中使用了“营利性经营活动”来表明社会组织的非营利特征，但这个术语是个错误表达，应该有所改变，建议第4条第2款改为“社会组织是非营利组织，社会组织从事各类活动获得的收入，必须全部用于组织章程所列之公益或共益目的，不得用于组织成员的分配或变相分配”。
（二）《草案》中使用相关概念应该明确、精确。《草案》中，单独使用“慈善”两次（第23条、第27条），均是“慈善组织”一词，单独使用“公益”一次（第2条），用以表达社会服务机构的“公益目的”，使用“公益慈善”四次，三次是对基金会目的、活动性质的表述（第2条、第23条、第25条），一次是对直接登记组织的表述（第10条），“公益慈善类社会组织”。《慈善法》中已经创造性地使用“慈善”的概念，《慈善法》第3条用列举加兜底条款的方式明确了“慈善”就是“公益”，根据法律融贯性原则和后法优于先法的原则，《慈善法》中的“慈善”在“内涵”上已经等同《公益事业捐赠法》中的“公益”，只是在外延上，《公益事业捐赠法》中接受公益捐赠的主体还大于“慈善组织”（即“公益性社会团体”），还有公益性非营利性事业单位。《草案》中把基金会的目的称为“公益慈善”、社会服务机构的目的称为“公益”，在“慈善组织”这一《慈善法》的法律概念之外，还使用了“公益慈善类社会组织”这一政策概念，以特别区别“慈善组织”，用以表达并非所有的“慈善组织”都可以直接登记。虽然，这些语词的使用有行政管理的现实考量，但是从法律的精确性和融贯性来说，使用概念过于模糊，希望能够尽量统一使用。
（三）《草案》应对有关改革试点进行经验吸收。从2006年前后开始，民政部顺应社会的呼吁，进行双重管理体制改革的试点，主要是对进行直接登记管理的组织范围进行试验，十几年来，广东、上海、浙江、北京等地对直接登记的社会组织治理已经形成了丰富的组织实践经验和行政管理经验，在《慈善法》立法过程中，慈善组织直接登记是一个显在的目标，但是《慈善法》这一目标被46号文（即中办国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》）架空，该文件列举了“公益慈善类社会组织”的类型，其外延远远小于“慈善组织”的外延。
这两个概念的使用也违反了法律的融贯性原则，并且现实中已经出现大量超越46号文列举外延之外的直接登记组织，而且并未有部门提出合理的理由认为这些组织存在问题。这其实是立法忽略政策试点经验的一个表现，建议对“公益慈善类社会组织”作扩大解释，在第10条第1款第3项，加上“等”字，也就是改为“（三）提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学等服务的公益慈善类社会组织”。同时，数十年来所诟病的“业务主管单位”的权利义务界定问题《草案》中也没有解决，希望能够增加相应条款。
（四）《草案》对于基金会登记管辖权的回收并无合理理由。在之前的社会组织治理体制改革的思路中，关于基金会的登记管辖权是逐步下放，不仅有实践试点的经验（至今在省级以下民政部门登记的基金会已经有1000多家），而且在2016年《基金会管理条例》（修订草案征求意见稿）中已经下放登记层级、降低登记门槛，并在修订说明中提及“降低了基金会准入门槛，鼓励基金会的发展，特别是基金会在基层的发展……将基金会的登记管理权限由部、省两级拓展为部、省、市、县四级……对市、县级登记的基金会规定了较低的注册资金标准”。时隔两年，并未听说在基层设立的1000多家基金会存在什么问题，足以让政策改变如此之大，因此，在没有合理理由的情况之下政策朝令夕改，似乎不符合法治的要求，因此，建议回归2016基金会修订时登记管辖权的制度设计。
此外，对于限缩全国性基金会的业务范围（应当以资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要业务范围，且发起人在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力）似乎法律依据也不足，虽然国家可以对部一级登记的基金会门槛有所限制，但不宜限制业务范围，即使有所倡导，也不宜用法律规范的方式进行。
（五）《草案》中救济性规范与社会组织退出机制并不完善。《草案》中有关登记管理的行政管理规范，缺乏一些救济性措施的规范，显得权责不统一。例如相关部门不担任业务主管部门的救济措施，社会组织设立不予登记的救济措施，如果没有相应救济措施等于变相否定了公民结社权，给予登记机关的自由裁量权也过大。目前《草案》的法律责任一章只有一条相关部门工作人员的责任条款，而且范围非常狭窄，不符合行政法的基本原则。《草案》也没有规范相应的行政复议、诉讼条款，与相关法律的关系衔接不畅，虽然相关法律适用没有问题，但恐怕还是行政立法自己给自己增加义务很难下笔所致。
现实的行政管理活动中，因为缺乏成文化的具体规定，对高位阶原则化的法律规定不理不睬的现象比比皆是，因此需要国务院作为最高行政机关在相应的行政法规中予以详细规定，此事不能马虎，以防止地方和基层的政府官员怠于履职、多方推诿。社会组织的退出机制同样在《草案》中缺乏，关于僵尸社会组织的注销，应该提供多种的启动模式，当然理想的立法模型是在社会组织基本法中规定实体规范，然后在行政法规中规定程序规范，或者以授权立法的模式在社会组织条例中实现实体与程序的合一，就目前而言，不妨突破既有规范进行制度设计，反正所谓“登记管理”，早就被持续性突破了。
此外，虽然“社会组织登记管理条例”并不是《慈善法》的直接实施条例，但从2016年三大条例修订的意图来看，与《慈善法》进行配套也是主要目的，而此次三合一的立法模式中，这个意图显然淡化了很多，如果起草者多关注这两年来《慈善法》的施行情况，就会更加重视《草案》中对《慈善法》施行的配套。
最后想说的一点是，社会组织治理模式，目前行政机关管理过于直接，而社会组织接受政府监管的路径依赖使得它们不去重视组织章程，理事会的权力过大。这种现象无论对于政府对社会组织的监管，还是社会组织自身的治理都没有好处。我国社会组织立法中，章程的制定流于形式，政府对章程的监管过于家长化，也就是直接给定模板，以严格的格式章程的形式要求社会组织填空，忽略了社会组织可以根据章程的文字表达组织个性。对于社会组织来说，章程是宪制性文件，应该高于理事会等机构。
因此，建议在《草案》中强化以下几点：（1）强调章程的地位；（2）重视与完善初次章程制定过程；（3）限制理事会修改章程的权力，让理事会依章程决策，而不能因为章程所限就修改章程；（4）摒弃严格格式章程的思维，让社会组织的章程个性化；（5）政府在事中事后监督的重点之一就是看社会组织行为是否符合章程。
请认真对待社会组织立法“三合一”！
请认真对待社会组织立法“三合一”！
请认真对待社会组织立法“三合一”！
作者 | 马剑银
编辑 | 蔡雁红